Корпоративный договор на страже интересов кредитора: как правильно использовать?

Заключить договор – это сделать полдела. Важно сделать его реальным и исполнимым. Исполнение договора может зависеть от многих факторов. К сожалению, нередко проблемой становится недобросовестность участников оборота, а именно недобросовестность управленцев бизнесом. Например, юридическое лицо набирает долги, а через время появляется запись в ЕГРЮЛ о смене адреса и перемене собственника и директоров. С исполнением обязательств таким должником грядут серьезные проблемы. Адрес, скорее всего фиктивный, новые учредители – номиналы. В процедуре банкротства выявится, что имущества у компании нет, а с учредителей-номиналов взыскать ничего нельзя. В итоге кредитор остался ни с чем. А ведь этой ситуации можно было избежать. Как? Расскажем в нашей статье.

Интерес как квалифицирующий признак третьего лица, как стороны корпоративного договора

По общему правилу корпоративный договор может быть заключен только между участниками хозяйственного общества. Однако норма п. 9 ст. 67.2 ГК РФ делает исключение, указывая, что при наличии интереса, стороной корпоративного договора может быть третье лицо, т.е. не участник общества.

В чем заключается этот интерес? Проанализировав судебную практику и практику договорной работы, можно разделить таких третьих лиц на две группы: 

1. Инвесторы – лица, которые имеют намерение вступить в состав участников общества, предварительно осуществляя финансирование общества;
Интерес заключается в следующем:

• Участник не должен лишиться доли, в т.ч. доля не должна быть уменьшена;
• Не должно смениться управление в компании;
• Финансовое состояние общества не должно ухудшиться из-за недобросовестных решений участников компании.

2. Кредиторы общества – лица, с которыми у общества имеется гражданско-правовой договор, по которому общество выступает должником.
Интерес заключается в следующем:

• Не должно смениться управление в компании;
• Финансовое состояние общества не должно ухудшиться из-за недобросовестных решений участников компании.

Если будет установлено, что интереса нет, каковы последствия для судьбы корпоративного договора? Судебная практика показывает, что если интерес не установлен, то стороны не вправе урегулировать свои отношения нормами о корпоративном договоре. В частности, об этом говорится в решении Арбитражного суда Новосибирской области от 10.12.2020 по делу А45-16401/2020. Стороны заключили соглашение о порядке действий по приобретению бизнеса. Стороны обязались создать ООО, а также совершить ряд действий по финансированию и выкупу задолженностей. В итоге одной стороной обязательства были нарушены, был подан иск о взыскании убытков. Суд отказал в удовлетворении требования, т.к. стороны соглашения не были участниками ООО, следовательно, не имеют охраняемого законом интереса, на который указано в ГК РФ.

Почему суд пришел к такому выводу? Российская судебная практика признает корпоративный договор обязательственной сделкой. А в силу ст. 308 ГК РФ обязательство не создает обязанностей для лиц, не участвующих в нем в качестве сторон (для третьих лиц).

Может ли общество выступить стороной корпоративного договора? Подобный кейс решал Арбитражный суд Северо-Западного округа в 2017 году. Участник общества и третье лицо договорились, что участник примет решение о введении третьего лица в бизнес, а третье лицо внесет деньги в оплату в кассу общества. Впоследствии возник спор, что не вся сумма вклада была внесена. Общество обратилось в суд с иском об истребовании вклада. Суд отказал, т.к. договор по своей природе следует считать корпоративным, общество не является стороной такого корпоративного договора, следовательно, не имеет права требовать внесения вклада. Каких-либо признаков, что договор заключен в пользу третьего лица в тексте не содержится.

Также следует иметь в виду, что нет интереса на заключение корпоративного договора у вышедшего участника общества с ограниченной ответственностью. Судебная практика обосновывает этот вывод следующими аргументами:

• Порядок определения размера ДС установлен в законе императивно;
• Вышедший участник не может быть стороной корпоративного договора, т.к. его права участия прекращены, а охраняемого законом интереса у него нет.

Однако закон не запрещает заключать корпоративные договоры о порядке выплаты действительной стоимости доли в тот момент, пока лица еще находятся в статусе участников соответствующей компании.

Как оформить корпоративный договор?

О том, как оформлять такой корпоративный договор, практикой выработано три подхода: 

1. Заключать корпоративный договор в простой письменной форме.

Такой подход судебной практикой не подтвержден, однако буквальное толкование п. 11 ст. 21 ФЗ «Об ООО» говорит о том, что удостоверяться должен не договор, который порождает обязательство передать долю, а та сделка, которая непосредственно право переносит.
Так, Арбитражный суд Московского округа указал, что нотариальному удостоверению подлежат акт перехода доли, акт приема-передачи доли или иные аналогичные документы, подтверждающие передачу доли в пользу истца. Причем суд не указал на порок формы самого корпоративного договора, заключенного в простой письменной форме.

На мысль о том, что корпоративный договор не нужно нотариально удостоверять наталкивает еще одно решение суда, где суд развел понятия корпоративного договора, содержащего условия передачи долей, и предварительного договора.

Истец обратился с иском о понуждении к заключению договора купли-продажи долей. Ответчик ссылался на то, что пропущен 6 месячный срок исковой давности по иску о понуждении к заключению договора на основании предварительного. Суд возражения ответчика не принял, указал, что у корпоративного договора свой предмет, он не соответствует предмету предварительного, следовательно, нормы предварительного договора к его регулированию не применяются. Продолжая логику суда, можно сделать вывод, что и нормы о форме предварительного договора к корпоративному не применяются.

2. Заключать корпоративный договор в нотариальной форме.

Пока судебная практика по простой письменной форме корпоративного договора не устоялась, безопаснее всего удостоверять такой договор нотариально. Однако здесь возникает проблема другого порядка – нотариусы. Как правило, условия корпоративных договоров достаточно сложны, предусматривают сложные схемы и условия. Не каждый нотариус готов взяться за такую сделку. Поэтому можно попасть в тупик.

3. Заключать корпоративный договор в простой письменной форме + нотариальной удостоверять в его исполнение опционы на заключение договора.

Наиболее безопасным выходом с минимизацией рисков видится комплекс сделок, часть которых удостоверяется нотариально, а часть нет. Все условия перехода долей лучше прописывать в корпоративном договоре, а на сам факт перехода готовить соглашение об опционе и удостоверять его у нотариуса. Лучше использовать модель опциона, а не предварительного договора, т.к. в действующем российском праве опцион на доли в уставном капитале наделен еще и преимуществом автоматизма исполнения при заключении.

О факте заключения корпоративного договора лучше уведомить общество и зарегистрировать в ЕГРЮЛ. Так вы создадите презумпцию знания всех третьих лиц о наличии такого договора. Это станет хорошим помощником в доказывании недобросовестности при отчуждении долей или принятии корпоративных решений. 

Однако в практике можно встретить интересный кейс о споре с налоговым органом по поводу отказа во внесении сведений в ЕГРЮЛ о факте заключения корпоративного договора. Общество подало в налоговую пакет документов. Налоговая отказала, т.к. неверно заполнен пункт о корпоративном договоре. Не зная, как исправить это требование, общество обратилось в суд. Суд признал решение налоговой правомерным, т.к. оно не нарушило интересов общества, поскольку в законе нет обязанности уведомлять налоговый орган о факте заключения корпоративного договора.

Какие дополнительные способы защиты можно получить при заключении корпоративного договора?

1. Можно оспорить сделки, заключенные в нарушение корпоративного договора, и вернуть утраченные доли или имущество. В качестве примера предлагаем рассмотреть следующий кейс Арбитражного суда Архангельской области. 

Корпоративным договором стороны запретили выход участника. В нарушение участник подал заявление о выходе и потребовал выплаты действительной стоимости доли. Кредитор, с которым был заключен корпоративный договор, оспорил сделку по выходу, т.к. целью этой сделки было причинить ущерб интересам кредитора. 

Цель такого обеспечения – не допустить потерю активов у общества, за счет которых можно было бы погасить требования Предпринимателя. Учитывая значительный размер, на который уменьшится объем принадлежащих Обществу активов в результате выплаты действительной стоимости доли Петровского В.К., сделка по выходу последнего из состава участников ООО "Персей-5" причинит существенный вред имущественным правам Предпринимателя как кредитора данного Общества.

2. Можно отменить корпоративные решения, принятые в его нарушение 

3. Можно взыскать убытки/неустойку. По поводу неустойки есть кейсы, которые не разрешают снижать неустойку из корпоративного договора по ст. 333 ГК РФ